2014年5月10日上午，温州市律师协会建筑与房地产专业委员会在温州万豪商务大酒店举办了以“建设工程纠纷诉讼代理法律实务及2013版建设工程施工合同文本评析”为主题的2014年温州律师继续教育第四讲大型讲座活动。本次讲座由上海建领城达律师事务所主任周吉高律师主讲，温州市律师协会常务副会长叶连友、副会长杨康乐、池方景以及温州仲裁委部分同志也参加了此次讲座。

    周吉高律师的讲座内容主要分“建设工程纠纷诉讼代理法律实务”和“2013版建设工程施工合同文本评析”两大方面。他先是按照诉讼代理的思路，结合自己丰富的法律实务经验，阐述了律师在诉讼代理中几个环节的重要问题：

    1、起诉的条件。主要有三，工程质量验收合格、支付价款的时间已届满、工程价款合法。代理人需要注意合同无效和合同解除的特殊情形，以及当前工程质量问题有通过另案处理的趋势。

    2、司法审价与否，其判断标准在于工程价款是否已经确定，是否属于已经审定并有审定单和已经签章认可的情形，以及根据具体情形理解“逾期不结算视为认可结算”。在实践中，对于某些已经确定价款、不需审价的案件，有的当事人的代理人不知道同意司法审价之后果，最后不利结果出来却无法反悔，造成不该有的损失。这一点需要律师们引起重视。

    3、司法审价范围之确定。如果合同不是固定总价合同，同时双方未进行过阶段结算，则需要全面审价。如果是固定总价合同，则固定总价部分不予审价，但是在实际履行中发生的变更、签证、索赔是不能预先确定的，需要进行部分审价。而固定单价的合同，虽然单价不变，但工程量要按时结算，还是要进行审价。在结算问题上，部分事实有争议的仅对争议事实鉴定，除非争议范围不能确定或双方都请求就全部事实鉴定。律师在代理时需要注意，全面审价对我方不利时，必须态度坚决，不同意全面审价。

    4、司法审价之依据。合同有约定的从约定；因设计变更导致工程量或质量标准发生变化而不能协商一致的，可参照签订合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。关于“黑白合同”问题，首先可能想到的是《司法解释》第二十一条规定，“当事人就同一建设工程另行订立建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”但是，如果是违反应招标而未招标等强制性规定造成合同无效的，应按实际履行的合同计价，这往往就是实践中的“黑合同”。

    5、通常审理程序即八大程序：（1）审价申请；（2）主审法官组织当事人谈话或证据交换，决定是否需要审价；（3）如果决定审价，则审判人员选择或通过高院或通过法官协会电脑配号方式选择审价单位；（4）主审法官就审价事宜组织双方当事人及审价单位谈话，又称身价准备会；（5）审价单位进入审价程序，出具审价报告（提供审价材料及填写委托书—参与审价—征询意见—出具审价报告）；（6）主审法官组织当事人及审价单位进行《审价报告》质证；（7）审价单位出具补充报告或者说明；(8)正式开庭。其中，对《审价报告》的质证应区分专业上的（如工程量计算错误，定额、取费标准的适用等）和法律上的（是否应审价、审价范围、审价依据、鉴定材料的采用等）问题，接着就分述的异议进行总结，并视情况提出诸如要求重新鉴定、补充鉴定、作出说明、进行错误纠正等要求，并以证据材料、定额文件规定、法律规定、合同约定等作为异议依据。

    6、代理人的主要工作之概述。a、引导主审法官按照完善的审理程序进行审理；b、当发现主审法官未按通常程序审理时及时提出口头及书面异议；c、与当事人造价人员通力合作，就审价报告提出异议，异议做到全面、具体、有理、有据；d、当发现审价单位代替法院行使审判权时，一方面要求鉴定人纠正错误，另一方面强烈要求法院就事实认定问题、法律问题由法院作出认定、适用，有必要的话，要求法院委托补充鉴定。e、就鉴定人作出的解释、回答，尽可能在质证过程中发表进一步意见，如通过质证也无法解决，则在法庭辩论时进一步发表辩论意见。f、申请专家辅助人出庭或要求当事人的造价工程师一起作为代理人出庭，以解决专业问题。

接下来是施工合同示范文本内容。周律师对1999版和2013版的建设工程施工合同范本作了大量的对比，详细列举了各自的特点。

    一方面，他深挖了1999版的瑕疵。a､与现有的法律法规及司法解释不配套，导致约定无效或者权利丧失等后果；b､与现有的计价规范不配套，导致约定不明以及可能产生意想不到的后果；c､对合同价款确定方式约定不明，容易产生误解的后果；d､确认顺延工期约定与延长工期索赔约定相冲突，导致当事人究竟按何种程序履行感到无所适从；e､与国际通行的“施工总承包+发包人指定分包之发包”模式不配套，导致约定不明；f､不作为默示约定过多，可能导致发生意想不到的后果；g､部分表述方式不恰当，容易产生误解｡

    另一方面，他展示了2013版的特色，也警示其目前存在的问题。

    1、体例变化。周律师认为，2013版示范文本在体例上有较大改动，既不同于99版示范文本体例，也不完全与99版FIDIC红皮书相同，导致当前的承发包双方都不太熟悉，也并没有99版FIDIC红皮书成熟、严密。这对于法律服务行业来说，既是一个挑战，也是一个很好的业务拓展机遇。广大律师同仁需要好好学习，尤其要注重新旧对比学习。

    2、合同架构——以监理人为中心实施施工合同管理，而监理人尚不具备以其为中心实施施工合同管理的能力和环境。

    3、承发包模式体现了国际上通行的“总包+指定分包”模式。

    4、合同价格形式——采用国际上通行且与计价规范相配套的单价合同形式。一方面，专门约定了市场价格波动引起的调整条款，并约定了调整方法，引导承发包双方尽量避免签订无限风险的合同，更利于施工合同的正常履行。但另一方面缺少了可调价格形式，难以满足定额计价方式的需要。

    5、对于缺陷责任与保修问题，错误地适用了法律。将FIDIC条款中约定的缺陷责任错误地与国内法律规定的保修义务相叠加；也对保修制度存在错误理解，将保修义务与保修责任和保修费用承担相混淆｡这带来一个问题，即如何应对承包人不履行保修责任的后果。

    6、权利义务公平性——偏向对承包人的权利保护，而损害了发包人的权利。a、2013版示范文本约定了需要支付承包人合理利润多达13种情形，除了7种情形需要支付承包人合理利润外，其他情形支付承包人合理利润均无法律依据且与惯例也不相符。b、暂估价确定方式既剥夺了发包人的发包权利，也可能剥夺了承包人自行实施暂估价项目的权利。

    7、风险分担规定比较合理。专门通过多个通用条款约定了发包人需要承担的风险，对不可抗力风险承担的设计也更贴近实际。

    8、过多地约定了不作为默示条款。当前合同的双方，无论是合同意识还是合同管理水平，均容易导致不作为默示认可的后果发生，进而极容易产生争议，不利于合同的正常履行。

    9、部分条款之间相互矛盾、缺乏逻辑性衔接，进而容易产生争议，引发风险。a、进度付款申请单质量保证金的扣留方式与提供保证金的三种方式及保证金的三种扣留方式相互矛盾。b、第16条违约条款与第19条索赔条款之间未通过条款衔接方式将两者进行衔接，未体现内在逻辑性。

    10、部分约定表述不清，容易引起争议。比如第一部分“合同协议书”第六条“合同文件构成”：对于第二款，何为合同履行过程中形成的与合同有关的文件？隐蔽工程验收单是否为该类合同为文件？如何确定解释优先顺序？这些问题均难以回答，或者有不同的答案，说明约定不清或者将导致争议。第三款也存在同样问题。

    11、多处约定实际上不具有可履行性，如有关竣工结算审核期限和有关争议评审的约定。

    12、多处出现不合法约定，如：a、有关协议书第一条中约定项目审批文号违反了最新法规规定；b、有关保修义务约定违反法律规定；c、有关缺陷责任约定缺乏法律依据。

    13、其他新的约定之介绍，如：最终结清问题；提出索赔的最后期限；关于竣工验收中提及的“甩项工作和缺陷修补工作”计划之约定等等。

    周吉高主任不仅是一个法律实务知识深厚、司法实践经验丰富的律师，更是一个涉猎广泛、理论功底扎实的学者。他运用自己深厚的建筑与房地产专业知识，结合丰富的法律实务经验，通过列举大量真实案例的方式，为与会的同志呈献了一场精彩的讲座。特别是关于“司法审价”、“黑白合同”、“专家鉴定”、“新版合同示范文本适用”等难题，他毫无保留地传授和指引，给当下正从事着建筑房地产领域法律实务或有志于朝这专业发展的温州律师解答了诸多困惑；他提出的一些改进的想法和建议也是发人深省。他所著述的《建设工程专项法律实务》、《<建设工程施工合同（示范文本）>应用指南与风险提示》（2013版）和参与编纂的期刊《建筑房地产法苑》等，一经介绍完毕，好学的律师们就积极打听询问购买和订阅的方式。此番盛情也让周律师深为感动。

    本次讲座的通知在800彩票发布后，立刻得到了广大律师的积极响应。当天，会场310个座位座无虚席，学习气氛尤为浓厚，活动取得了圆满成功。许多律师希望今后市律协能多举办这种专业性强、质量高的实务讲座，给大家创造更多更好的学习交流机会。  

                                                     （李泽宇）